INTRODUZIONE AL DIRITTO AMMINISTRATIVO

 

Dr. Loredana Giani

 

I. Il diritto amministrativo. - II. Gli apparati amministrativi. – III. L’amministrazione statale periferica e gli enti territoriali. - IV. L’organizzazione interna degli Enti pubblici. - V. Il rapporto di servizio. - VI L’attività amministrativa. – VII. Il procedimento amministrativo. - VIII. Atti e provvedimenti amministrativi. - IX. I vizi del provvedimento amministrativo. - X. La giustizia amministrativa. - XI. Il processo dinanzi al giudice amministrativo.

 

 I. Il diritto amministrativo

Si definisce diritto amministrativo quel complesso di norme appartenenti al diritto pubblico che offrono una disciplina giuridica della pubblica amministrazione, nei beni e nelle attività ad essa peculiari, nonché nei rapporti che dall’esercizio di questa scaturiscono nei confronti degli altri soggetti.

Accanto alle norme che disciplinano la pubblica amministrazione sotto un profilo per così dire sostanziale, rientrano poi nel diritto amministrativo anche quelle norme che prevedono e disciplinano i modi e le forme di tutela delle situazioni soggettive di quei soggetti che in diverso modo, e per diverse ragioni, si trovano in conflitto con l’amministrazione. Si tratta cioè di quelle disposizioni che prevedono e disciplinano non solo il procedimento dinanzi all’autorità giudiziaria ordinaria ma anche quello dinanzi al giudice amministrativo rientranti in quello che comunemente viene indicato come diritto processuale amministrativo.

Per ciò che concerne le fonti del diritto amministrativo, per le quali si rinvia alla trattazione generale sul tema offerta in altra parte del presente volume, non si può non rilevare in questa sede che questo ramo del diritto si caratterizza, a differenza del diritto civile, di quello penale e delle relative procedure, per l’assenza di un codice che disciplini i vari aspetti. Sebbene tale assenza sia stata da più parti rilevata soprattutto al fine di sottolineare quanto questo risulti pregiudizievole per la organicità del sistema, esso presenta ancora oggi un materiale legislativo sparso, ed alcune volte disorganico e frammentario, tale da rendere necessaria la elaborazione, o rielaborazione, da parte tanto della dottrina quanto – soprattutto – della giurisprudenza di concetti generali volti a garantire una certa sistematicità dell’intera disciplina.

Le principali leggi cui occorre far riferimento sono, per il diritto amministrativo sostanziale, la legge n. 241 del 1990 - recante la disciplina del procedimento amministrativo; la legge n. 142 del 1990 - sulla riforma dell’ordinamento delle autonomie locali; il decreto legislativo n. 29 del 1993 ed il decreto n. 80 del 1998 - recanti la disciplina del rapporto di impiego pubblico; la legge n. 59 del 1997 - contenente la delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle Regioni e agli Enti Locali per la riforma della pubblica amministrazione e per la semplificazione amministrativa, ed i suoi decreti attuativi; e la legge 127 del 1997 – "Misure urgenti per lo snellimento dell’attività amministrativa e dei procedimenti di decisione e di controllo". Per il diritto processuale, invece, le fonti sono rappresentate dal T.U. sul Consiglio di Stato ed il suo regolamento di procedura; dal decreto 1199 del 1971 recante la disciplina dei Ricorsi amministrativi e la legge 1034 del 1971 concernente la disciplina del processo amministrativo dinanzi ai Tribunali Amministrativi Regionali di primo grado; e dalle norme del codice di procedura civile in quanto compatibili.

 

II. Gli apparati amministrativi

Avuto riguardo al primo aspetto al quale si è fatto riferimento nel tentativo di offrire all’inizio del paragrafo precedente una definizione del diritto amministrativo, e cioè all’organizzazione amministrativa - intesa in questo caso come insieme dei soggetti che comunemente viene definito come "pubblica amministrazione" - occorre in primo luogo chiarire quali sono soggetti che la compongono.

Si tratta di una pluralità di enti pubblici che sono organizzati secondo un disegno unitario, le cui radici sono assai antiche, che pone al centro della struttura amministrativa lo Stato. Quest’ultimo è inteso come l’Ente pubblico per eccellenza, che racchiude al suo interno quell’insieme di "Enti" che esercitano i propri poteri sull’intero territorio nazionale e che fanno capo al "Governo", composto a sua volta da:

 La struttura ministeriale non è però l’unica, cioè i Ministeri non sono gli unici apparati facenti parte dell’amministrazione centrale.

Lo Stato amministrazione, per lo svolgimento della propria attività viene di fatto affiancato da altre strutture amministrative distinte dai Ministeri il cui ambito di attività si estende a tutto il territorio dello Stato.

Infatti, accanto ai singoli Ministeri, soprattutto a seguito di una sempre crescente espansione dell’attività dello Stato nel settore economico, sono stati creati altri soggetti amministrativi i quali perseguono fini che in qualche modo completano l’azione statale, si pensi ad esempio alle Università non statali che completano l’azione che lo Stato svolge nel settore dell’istruzione universitaria (attraverso le Università statali, appunto).

Sempre a livello centrale, accanto ai Ministeri si pongono poi quegli enti cui sono attribuite funzioni consultive quali ad esempio il Consiglio superiore della magistratura, per il quale si rinvia alla parte relativa al diritto Costituzionale, e l’Avvocatura dello Stato che provvede all’assistenza legale della pubblica amministrazione.

A partire dagli anni Ottanta, e in maniera più sensibile negli anni Novanta, si è reso necessario un vero e proprio ripensamento delle strutture amministrative sempre meno adatte a rispondere in maniera efficiente alla crescente, e soprattutto diversa sotto un profilo qualitativo, domanda di amministrazione proveniente dalla società.

Da un lato l’ampiezza dei compiti affidati allo Stato ha reso necessaria l’introduzione di moduli organizzatori non più rigidamente burocratizzati, bensì di modelli più elastici e duttili, tali da garantire il passaggio da una gestione burocratica dell’amministrazione ad una gestione per così dire manageriale della stessa.

Dall’altro proprio la generale accettazione delle regole di una economia di mercato ha portato ad un mutamento dei compiti affidati allo Stato, il quale non viene più chiamato a svolgere un attività direttamente tutte le attività ritenute essenziali per la tutela degli interessi della collettività (si pensi ad esempio alla erogazione da parte dello Stato dei servizi pubblici quali i trasporti o l’energia elettrica) o comunque una attività di rigida direzione del sistema secondo moduli tali da porre lo Stato al centro del panorama giuridico rendendolo per tale via "il principio e la fine di tutta la vita giuridica e sociale". Esso, al contrario, è chiamato a svolgere un ruolo assai diverso. Non è più richiesto, come si diceva, un intervento diretto nel sistema bensì interventi indiretti, attuati cioè attraverso la statuizione di regole di condotta attraverso le quali lo Stato garantisce il governo giuridico di alcuni settori.

Ed è appunto questo mutamento di prospettiva che ha comportato l’introduzione nell’ambito della organizzazione amministrativa di figure e moduli organizzativi nuovi, alcuni dei quali mutuati dal diritto privato (si pensi ad esempio alla possibilità di creare una S.p.A. per la gestione dei servizi pubblici locali)

Questo passaggio è particolarmente evidente se si ha riguardo alla introduzione della figura delle Amministrazioni indipendenti preposte alla regolazione, e alla vigilanza di particolari settori di mercato quali quello della concorrenza e delle telecomunicazioni, che si discostano in maniera assai netta dal modello ministeriale, ponendosi in un certo senso proprio come il tentativo di dare una risposta alla crisi che da anni interessa questo modello considerato ormai recessivo.

Esempi di Amministrazioni indipendenti attualmente presenti nel nostro panorama amministrativo sono:

Il livello centrale risulta così schematizzabile (SCHEMA)

 

III. L’amministrazione statale periferica e gli enti territoriali.

Il panorama dei soggetti appartenenti al novero delle pubbliche amministrazioni non si esaurisce però al livello centrale. Nel novero degli Enti pubblici, infatti, vi rientra un numero abbastanza elevato di soggetti amministrativi aventi una competenza territorialmente limitata.

In questo caso occorre distinguere tra quei soggetti caratteristici di una amministrazione centralista, che sono manifestazioni dello stato centrale, nel senso che svolgono a livello locale un’attività propria di un Ministero, (si pensi ad esempio alle sovraintendenze archeologiche che svolgono un’attività propria del Ministero dei beni culturali ed ambientali); e quelli che, invece, sono espressione del governo di un determinato territorio (autonomie territoriali o locali). In altri termini, in questo secondo caso, il territorio è l’elemento costitutivo dell’Ente che svolge, e può svolgere, le proprie funzioni soltanto all’interno di quel determinato ambito territoriale.

Ma quali sono i cosiddetti enti territoriali?

La Carta costituzionale italiana a tal proposito individua (SCHEMA):

Il territorio dello Stato italiano è suddiviso il 20 Regioni, il territorio regionale a sua volta è suddiviso in Province, all’interno delle quali sono individuati diversi Comuni.

Organi della Regione, così pure del Comune e della Provincia, sono:

Per ciò che concerne i compiti ad essi affidati, a seguito del recente processo di riforma che ha interessato la pubblica amministrazione (Riforma Bassanini - attuata con la legge n. 59 del 1997) si è assistito al trasferimento, verso Regioni, Province e Comuni, di molte funzioni che fino ad oggi erano gestite dallo Stato e dagli altri enti pubblici nazionali.

Questo trasferimento, concepito come attuazione del generale principio di sussidiarietà, per effetto del quale la decisione amministrativa, e la gestione dei relativi procedimenti doveva essere riavvicinata il più possibile ai destinatari della medesima, segna una vera e propria inversione di tendenza dell’ordinamento italiano.

E’ stata infatti recepita nel nostro ordinamento la regola, propria dell’ordinamento comunitario, in base alla quale si procede all’attribuzione di tutte le funzioni pubbliche alle Regioni e agli Enti locali, o meglio agli enti più vicini ai soggetti destinatari dell’azione, riservando allo Stato, inteso come apparato amministrativo centrale, un potere di intervento diretto limitato soltanto quelle materie espressamente escluse dal conferimento agli Enti locali e a quelle ipotesi in cui, stante l’inerzia dei soggetti effettivamente titolari delle funzioni, o la loro inadeguatezza strutturale, lo Stato esercita tali poteri in funzione sostitutiva.

Oggetto del conferimento sono "le funzioni ed i compiti relativi alla cura degli interessi e alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunità, nonché tutte le funzioni ed i compiti localizzabili nei rispettivi territori in atto esercitati da qualunque organo o amministrazione dello Stato, centrali o periferici, ovvero tramite enti o altri soggetti pubblici" (art. 1, comma 2).

Secondo i principi enunciati nella legge 59/97, dunque, le funzioni e i compiti verranno attribuiti al livello centrale (Stato) o a quello periferico (Regioni) avuto riguardo alle esigenze della comunità locale.

Sono state così trasferite alle Regioni, ad esempio, tutte le competenze in materia di turismo, commercio, agricoltura, e artigianato.

In questo quadro, che muove verso una concezione di stampo federalista dello Stato, e nel quale il riparto delle competenze tra le diverse amministrazioni è, come si appena detto, improntato al principio di sussidiarietà, rimangono allo Stato, quelle materie che attengono a valori fondamentali della Repubblica quali ad esempio gli affari ed il commercio estero, la difesa, le forze armate, la tutela dei beni culturali e del patrimonio storico artistico.

 

IV. L’organizzazione interna degli enti pubblici

Sempre con riferimento agli aspetti organizzativi della pubblica amministrazione, rientra nell’ambito del diritto amministrativo anche la cosiddetta organizzazione interna degli enti pubblici.

L’Ente per poter agire si avvale di proprie strutture che sono composte di beni e di persone fisiche che svolgono una attività finalizzata al perseguimento dei compiti istituzionali dell’Ente stesso, in base alle attribuzioni ed ai poteri che gli vengono riconosciuti all’interno dell’organizzazione.

Le attività svolte da queste strutture sono:

Nel primo caso si è in presenza di una attività materiale che viene svolta nell’ambito di un ufficio e che si inscrive in quel complesso di attività che sono indispensabili affinché l’Ente possa perseguire i propri fini istituzionali, quale, ad esempio, l’istruzione di una pratica.

Nel secondo caso, invece, non si tratta di attività aventi un rilievo meramente interno, ma al contrario di attività che vengono svolte dall’Ente (o più precisamente da un organo dell’Ente) il quale si pone e opera nel panorama giuridico come un soggetto dotato di personalità giuridica, al pari di una persona fisica o di una società per azioni. In quest’ottica, dunque, l’Ente esercitando quel determinato potere che la legge gli riconosce, agisce verso l’esterno ponendosi nella realtà giuridica quale soggetto di diritti e di doveri (si pensi ad esempio all’emanazione di un provvedimento amministrativo o alla stipula di un contratto che impegnano l’Ente verso l’esterno).

L’Ente al suo interno è suddiviso in più organi i quali sono in diverso rapporto tra loro.

I rapporti che solitamente intercorrono tra i diversi organi dell’Ente, possono essere suddivisi in due categorie in base alla posizione in cui i diversi organi vengono a trovarsi. Più propriamente si tratta di rapporti di equiordinazione e rapporti di sovra-sottordinazione.

Nella prima categoria rientra ad esempio il "rapporto di coordinazione" che ha appunto come obiettivo quello di coordinare l’attività degli organi secondo un disegno unitario in vista del raggiungimento di risultati di interesse comune. E’ il caso, ad esempio, dei Comitati interministeriali, composti dai rappresentanti di diversi Ministeri, i quali hanno il compito di armonizzare l’azione dei vari uffici, dettando disposizioni in tal senso e vigilando sulla loro osservanza.

Nella seconda, invece, rientrano in primo luogo il rapporto di gerarchia, che occupava un ruolo centrale nell’ambito della struttura ministeriale, essendo un rapporto proprio di quegli enti che sono organizzati in senso verticistico, "in cui l’organo subordinato è in situazione di soggezione verso organo sopraordinato per la sua intera attività, tanto da poter parlare di una vera e propria fungibilità tra il soggetto subordinato e quello sopraordinato gerarchicamente.

Caratteristica di questo rapporto è appunto la posizione di supremazia dell’organo di vertice, e comunque dell’organo posto in una posizione di sovraordinazione, al quale è riconosciuto il potere di determinare (attraverso l’emanazione di direttive) l’orientamento dell’azione degli organi subordinati, di controllarne l’operato e di risolverne i conflitti attraverso l’esercizio di "poteri di comando (ordine gerarchico), di direttiva, di controllo, nonché di avocazione, di sostituzione e di annullamento nei confronti dell’attività e degli atti del primo".

Sul punto si deve rilevare come il lento cammino della riforma abbia portato all’affermarsi, come si diceva in precedenza, di un diverso modo di essere dell’amministrazione, attraverso una graduale destrutturazione del modello legislativo burocratico che trovava proprio nella formula ministeriale il suo nucleo centrale, ed al naturale susseguirsi di principi organizzativi nuovi "idonei a <<governare>> le nuove espressioni di potere ed i nuovi assetti verso cui esse confluiscono.

Questa trasformazione è particolarmente evidente con riferimento alla più volte richiamata organizzazione ministeriale che trova nel Ministro il proprio organo di vertice. Ministro al quale - secondo lo schema tradizionale di matrice cavouriana il cui nucleo strutturale, da un profilo organizzativo, può essere certamente individuato nel principio gerarchico - spettavano poteri di indirizzo politico-amministrativo.

Il processo di riforma in atto, infatti, non solo ha portato, come si diceva, alla creazione di nuovi soggetti amministrativi, ma avuto riguardo alla organizzazione interna, ha portato al riconoscimento in capo agli organi dirigenziali, di competenze proprie. I dirigenti, infatti, sono ora titolari, in via esclusiva, del potere di amministrazione attiva e gestione, ed i riflessi di ciò sulla organizzazione ministeriale sono di assoluta evidenza.

Questo cammino, infatti, ha portato ad una definitiva rottura della unità ministeriale all’interno della quale al vertice politico (il Ministro) si affianca ora un nuovo centro di attività (il Dirigente) che è collegato al primo secondo una logica che non è più di subordinazione gerarchica, bensì di direzione e coordinamento. In altri termini, dunque, il dirigente, in virtù dei poteri riconosciutigli dalla legge, non è più il mero esecutore di ordini provenienti dall’alto (cioè dal vertice politico dell’amministrazione nella quale è incardinato). Egli, infatti, recepisce gli indirizzi formulati da quest’ultimo e, attraverso l’esercizio di poteri propri, li traduce in azione. Non più, quindi, mero esecutore, ma soggetto titolare di propri poteri e di responsabilità.

 

V. Il rapporto di servizio.

Venendo ora al rapporto che lega la persona fisica all’Ente sì da giustificarne il suo inserimento all’interno dell’Ente medesimo, esso in generale viene definito rapporto di servizio.

In tale categoria generale rientra il "rapporto di pubblico impiego", cioè quel rapporto di lavoro con cui la persona fisica pone volontariamente, ed in via continuativa, la propria attività al servizio dello Stato o di un qualsiasi Ente pubblico, a fronte di una retribuzione.

A partire dagli anni ’90, e più in particolare dal 1993, anno in cui è stato emanato il Decreto legislativo n. 29 contenente norme in materia di razionalizzazione dell’organizzazione dell’amministrazione e revisione della disciplina del pubblico impiego, è stata operata una vera e propria rivoluzione della materia.

Anche in questo settore, come in diverse altre aree del diritto amministrativo, si è avvertito un significativo cambiamento di prospettiva che si è manifestato, non solo, come si dirà in seguito, nella semplificazione dell’organizzazione dell’amministrazione, ma anche nella tendenza ad abbandonare le forme prettamente pubblicistiche a favore di una regolazione privatistica dei diversi settori.

Ed è proprio in questa ottica che il legislatore ha operato, attraverso successivi interventi, una vera e propria rivoluzione della materia, avviando un lungo ed articolato processo che viene comunemente indicato come "privatizzazione del pubblico impiego"; dove con il termine privatizzazione si intende far riferimento ad un percorso di assimilazione del rapporto di lavoro pubblico a quello privato, con la conseguente e immancabile adozione della strumentazione propria di quest’ultimo settore.

Il primo aspetto interessante della riforma è, come si diceva, quello che attiene alla dirigenza delle amministrazioni pubbliche, le cui riqualificazione ha reso possibile la separazione tra politica ed amministrazione. Il legislatore ha infatti consacrato un ruolo decisionale in capo alla dirigenza amministrativa che, ai sensi del secondo comma dell’art. 3 del decreto legislativo n. 29/93, è responsabile in via esclusiva dell’attività amministrativa, della gestione e dei relativi risultati operando, in tal modo una cesura netta tra organi politici (il Ministro) da un lato, i quali definiscono gli obiettivi ed i programmi dell’Ente, e dirigenti dall’altro, i quali si occupano in termini manageriali dell’Ente stesso.

Il processo di privatizzazione del pubblico impiego è segnato da diversi e significativi interventi del legislatore che hanno riguardato non solo l’aspetto cui si è appena fatto cenno. In quest’ultimo quinquennio, infatti, è stata riscritta la disciplina relativa alle relazioni sindacali, alla contrattazione collettiva, che accanto a quella integrativa (che viene condotta sui luoghi di lavoro) diventano fonte della disciplina del rapporto di lavoro ed al trattamento del personale.

Assai significativa del cambiamento è anche la riscrittura delle norme attinenti al profilo della tutela.

Con riferimento a quest’ultimo aspetto è interessante sottolineare che - mentre prima la giurisdizione in ordine alle controversie di lavoro era logicamente affidata alla giurisdizione, sia pure esclusiva, del giudice amministrativo essendo il rapporto di servizio inquadrabile in linea teorica alla stessa stregua di qualsiasi rapporto intercorrente tra privato e pubblica amministrazione - oggi, il legislatore, non soltanto ha previsto il definitivo trasferimento delle controversie in materia al Giudice ordinario (Pretore del lavoro) ma ha introdotto, sempre per la soluzione di dette controversie, la possibilità (e in un caso l’obbligo) di avvalersi di strumenti stragiudiziali tipici della disciplina del rapporto di impiego privato. Si tratta del:

Pertanto, a seguito della riforma, la soluzione delle controversie in materia di pubblico impiego segue questo iter

  

VI. L’attività amministrativa

In questo percorso, il cui obiettivo è, in ultima analisi, quello di realizzare un modello di organizzazione amministrativa nuova, che risponda in maniera decisa alle mutate istanze provenienti dal polo sociale, vanno lette anche le innovazioni che hanno toccato il settore dell’attività dell’amministrazione, cioè quell’attività attraverso cui gli organi amministrativi provvedono alla cura degli interessi pubblici cui sono preposti.

La Carta costituzionale non dedica molto spazio all’attività dell’amministrazione limitandosi a riconoscere indirettamente il primato della legge sull’azione degli organi amministrativi (principio di legalità), ed a specificare che l’amministrazione nello svolgimento della propria attività deve attenersi ai principi di imparzialità e di buona amministrazione.

In base al primo principio ora richiamato (legalità) la legge deve determinare le finalità, gli effetti ed i principi procedurali da seguire, lasciando all’amministrazione un ambito decisionale entro cui poter operare (discrezionalità). In altri termini, sarà la legge ad attribuire ad un Ente un certo potere, e sempre la legge a fissare i criteri generali per orientare l’azione dell’amministrazione e gli eventuali sbocchi possibili, individuando anche gli atti che l’amministrazione, nello svolgimento della propria attività, potrebbe in concreto adottare.

Il principio di imparzialità indica, invece, il dovere dell’amministrazione di non allontanarsi dal rispetto della giustizia sostanziale, giustizia che deve manifestarsi sia nel confrontare, prima di procedere in concreto alla scelta, i diversi interessi coinvolti nell’esercizio dell’azione amministrativa, interessi che fanno capo non solo all’amministrazione, ma anche ai privati i cui interessi vengono toccati dall’azione stessa.

Con l’espressione buona amministrazione, infine, si fa riferimento all’obbligo posto in capo alle persone fisiche operanti nell’amministrazione di prestare tutta la propria opera nello svolgimento delle mansioni affidategli curando, in conformità alle leggi, con diligenza, e nel miglior modo, il pubblico interesse.

Per ciò che concerne più da vicino l’attività della pubblica amministrazione, intesa come funzione che viene attribuita all’amministrazione dalla legge e da essa viene svolta attraverso l’esercizio di poteri discrezionali.

Viene in rilievo per tale via il concetto di discrezionalità amministrativa che indubbiamente rappresenta ancora oggi "uno dei punti centrali dell’intero settore dell’esperienza giuridica di cui si occupa il diritto amministrativo", in quanto "nozione fondamentale per comprendere vuoi i meccanismi dell’agire dell’amministrazione pubblica, vuoi le modalità di funzionamento degli strumenti di tutela giurisdizionale posti a difesa del cittadino". Essa si traduce in una scelta effettuata dall’amministrazione, nell’esercizio dei poteri attribuitigli dalla legge, nella quale l’amministrazione stessa compie, con riferimento ad una data circostanza, una valutazione (ponderazione) comparativa dei diversi interessi (pubblici e privati) coinvolti nella dinamica dell’esercizio del potere.

Si consideri, ad esempio, il caso in cui si tratta di decidere se procedere alla ristrutturazione, o all’abbattimento di un edificio che pur essendo pericolante presenta un rilevante interesse storico artistico.

In questa ipotesi la pubblica amministrazione dovrà ponderare l’interesse alla salvaguardia della incolumità delle persone con gli altri interessi compresenti nella vicenda (costo dei diversi interventi ipotizzabili, interesse alla conservazione del bene culturale).

Ed è per tale via che l’amministrazione procedente, operando appunto questa comparazione tra i diversi interessi, potrà individuare una rosa di scelte possibili tra le quali poi selezionerà quella che, in ragione delle circostanze, appare maggiormente ragionevole.

La discrezionalità rappresenta, dunque, uno spazio di agire libero dell’amministrazione, all’interno del quale essa effettua quella ponderazione comparativa degli interessi in gioco che richiede la completa acquisizione degli interessi stessi, ed il loro raffronto secondo il canone della ragionevolezza, intesa come logicità, o meglio come consequenzialità logica che deve necessariamente sussistere tra le premesse fattuali e normative poste a base dell’azione dell’amministrazione e la scelta da essa stessa effettuata.

In questa ottica, pertanto, in cui la scelta che si offre all’amministrazione può riguardare di volta in volta il quid, l’an, il quomodo, oppure il quando dell’azione dell’amministrazione, la norma attributiva del potere che in quello specifico caso viene esercitato dall’amministrazione, la ragionevolezza della scelta, e, come si è detto, anche la compiuta acquisizione degli interessi, assurgono a veri e propri canoni attraverso i quali controllare la correttezza dell’agire dell’amministrazione. Controllo che, altrimenti, sarebbe precluso alla autorità giurisdizionale che, secondo l’impostazione tradizionale, andrebbe ad invadere la sfera riservata ad un diverso potere dello Stato, quello amministrativo.

 

VII. Il procedimento amministrativo

I principi costituzionali cui si faceva cenno in precedenza hanno ricevuto una attuazione a livello legislativo a seguito della emanazione della legge 241 del 1990, recante le norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi.

Sin dai primi articoli (art. 1 "l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, efficacia e pubblicità…") l’attività amministrativa viene proiettata in un’ottica diversa rispetto al passato.

Infatti, essa non solo deve risultare idonea a perseguire gli obiettivi individuati dal legislatore per la cura degli interessi pubblici ma deve essere tale da garantire i migliori risultati in relazione ai mezzi a disposizione e, al contempo, una immediata e facile controllabilità di tutti i momenti e di tutti i passaggi in cui si esplica l’operato dell’amministrazione onde garantirne e favorirne lo svolgimento imparziale (pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa).

La legge sul procedimento amministrativo sancisce anche un obbligo generale di motivazione dei provvedimenti amministrativi, il dovere di concludere il procedimento, attraverso la emanazione di un provvedimento espresso entro un determinato termine individuato dalla legge o da un regolamento emanato dalla stessa amministrazione procedente.

Accanto a questi principi la stessa legge sul procedimento amministrativo detta anche regole peculiari in ordine agli aspetti sostanziali dello stesso. Si pensi ad esempio alla disciplina volta a garantire la partecipazione al procedimento amministrativo dei soggetti privati i cui interessi sono coinvolti dall’azione dell’amministrazione.

Ma non sono queste le uniche garanzie previste dalla legge sul procedimento amministrativo che nel recepire, traducendole in principi generali del nostro ordinamento, le regole ed i principi sinteticamente racchiusi nella formula del due process ha codificato, ad esempio, l’obbligo, posto in capo alla pubblica amministrazione, di comunicare agli interessati l’avvio del procedimento amministrativo (obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento); il diritto dei soggetti coinvolti indirettamente nell’esercizio dell’azione amministrativa di partecipare al procedimento (diritto dei terzi ad intervenire nel procedimento amministrativo, diritto di prendere visione degli atti del procedimento, diritto di presentare memorie scritte e documenti).

Sempre al fine di soddisfare le esigenze di trasparenza dell’azione amministrativa e di partecipazione alla stessa, il legislatore della legge 241 del 1990 ha previsto e disciplinato la figura del responsabile del procedimento che rappresenta un grande passo in avanti nel senso della semplificazione dei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione.

Tale innovazione ha un duplice risvolto. Il primo tocca direttamente il cittadino il quale, ora, non si trova più a dialogare con un’entità astratta (l’organo) dell’amministrazione, ma ha di fronte a sé una persona fisica che rappresenta il trait d’union tra lui e l’amministrazione, rappresentando infatti il punto di riferimento per questo all’interno della pubblica amministrazione. Il secondo riguarda, invece, il modo di essere della stessa amministrazione che vede riemergere la figura del funzionario quale soggetto (persona fisica) responsabile "chiamato a rendere conto della propria attività anche in termini di efficacia", che sino ad oggi era rimasta racchiusa, celata, dietro la figura dell’organo.

La legge 241/90 ha comportato dei mutamenti assai significativi anche attraverso l’introduzione di strumenti nuovi, quali ad esempio quelli rientranti nella cosiddetta amministrazione concertata, che sono emblematici del passaggio a un nuovo modo di essere dell’amministrazione segnato dal passaggio dal momento dell’autorità a quello del consenso.

Si pensi, ad esempio, al settore degli accordi, tra soggetti privati e pubblici interessati al fine di determinare il contenuto del provvedimento o si sostituire lo stesso (accordi procedimentali o accordi sostitutivi del provvedimento) disciplinati per la prima volta con valenza generale dall’art. 11 della legge; o all’istituto della conferenza di servizi, un istituto al quale, sebbene fosse stato già adoperato nella prassi di talune amministrazioni, anteriormente alla entrata in vigore della legge 241/90, assume il carattere della generalità soltanto con questa legge.

Essa costituisce una forma di cooperazione tra diverse pubbliche amministrazioni cui è possibile ricorrere nelle ipotesi in cui sia possibile ed opportuno effettuare un esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti in un determinato procedimento amministrativo, realizzando per tale via, come rilevato dalla stessa Corte costituzionale, "un giusto contemperamento fra la necessità di concentrazione delle funzioni in una istanza unitaria e le esigenze connesse alla distribuzione delle competenze fra gli enti che vi partecipano".

Si tratta, in sostanza, di una soluzione di natura procedimentale introdotta dal legislatore per far fronte alla necessità, ed ai connessi problemi che si esprimono, soprattutto in termini di efficienza dell’azione dell’amministrazione, al fine di coordinare, ed in un certo senso riannodare, le diverse competenze frazionate tra i diversi centri decisionali dell’amministrazione.

In tal senso vanno lette anche quelle norme volte ad attribuire un significato positivo (cioè di rilascio del provvedimento) a quelle ipotesi in cui ad una istanza presentata dal privato segua semplicemente un silenzio dell’amministrazione; ed anche la previsione, nelle ipotesi previste dalla legge, di una "denuncia di inizio di attività" che il privato interessato presenta all’amministrazione. Nell’ipotesi in cui, ad esempio, il privato deve procedere alla ristrutturazione di sua proprietà. In questo caso, anziché presentare all’amministrazione un’istanza volta ad ottenere un provvedimento dell’amministrazione competente, può presentare all’amministrazione, prima di iniziare i lavori, una denuncia di inizio di attività contenente la descrizione delle opere da realizzare. In tal modo il privato non solo non deve attendere più il rilascio del provvedimento amministrativo (rilascio che solitamente non interveniva in maniera tempestiva), ma consente, allo stesso tempo, all’amministrazione di verificare d’ufficio la sussistenza dei presupposti e dei requisiti necessari alla realizzazione dei lavori.

  

VIII. Atti e provvedimenti amministrativi

Si è detto fino ad ora del procedimento amministrativo, cioè del modo in cui l’amministrazione deve (può) esercitare il potere attribuitogli dalla legge. Essa può concretamente incidere nella realtà attraverso l’emanazione di atti amministrativi che in un certo senso rappresentano il nucleo essenziale del diritto amministrativo, in quanto in essi viene racchiusa la scelta dell’amministrazione.

In posizione di spicco rispetto alla generalità degli atti amministrativi, in quanto espressione di una potestà amministrativa, sono i cosiddetti provvedimenti amministrativi. Si tratta di atti che l’amministrazione può adottare nell’esercizio dei suoi poteri, nei casi previsti dalla legge, e possono essere emanati solo per perseguire e tutelare quell’interesse (pubblico) cui l’amministrazione è preordinata. Ad esempio il provvedimento di esproprio, può essere adottato dall’amministrazione soltanto in determinate ipotesi, cioè quando ricorrano specifici presupposti determinati dalla legge volti a tutelare il pubblico interesse alla costruzione di una opera pubblica, quale può essere un aeroporto o un ospedale.

I provvedimenti amministrativi, proprio in quanto espressione di una "potestà" dell’amministrazione, presentano il carattere dell’autoritarietà, che consiste nella capacità di provocare unilateralmente degli effetti nella sfera giuridica dei destinatari. Per riprendere l’esempio fatto in precedenza, il provvedimento di espropriazione produce esso stesso l’effetto di trasferire la proprietà del bene espropriato (di proprietà del privato) in capo alla pubblica amministrazione.

Ma questa non è l’unica caratteristica dei provvedimenti amministrativi.

Infatti, affinché il provvedimento amministrativo possa produrre i suoi effetti nella sfera giuridica dei destinatari è necessario che esso sia non solo immediatamente eseguibile (cioè che non necessiti di ulteriori passaggi per essere considerato efficace) ma che sia provvisto anche del carattere della esecutorietà. Quest’ultima consiste nella capacità per la stessa amministrazione, di portare direttamente ad esecuzione il provvedimento amministrativo anche contro la volontà del privato destinatario del provvedimento stesso, senza dover ricorrere all’autorità giurisdizionale. Si pensi, ad esempio, ad un ordine di demolizione di un’opera abusiva, non eseguito spontaneamente dalla parte; l’amministrazione – nella persona del Sindaco – può provvedere direttamente, d’ufficio, alla demolizione anche contro il volere dell’interessato il quale può opporre soltanto una resistenza passiva.

Vista la incidenza nella sfera del singolo che a tale caratteristica consegue, e stante quanto si è accennato a proposito del principio di legalità, è evidente che la esecutorietà non posa certo essere considerata come un carattere generale di tutti i provvedimenti amministrativi, bensì soltanto di quei provvedimenti per i quali sussiste una specifica previsione normativa in tal senso.

La categoria dei provvedimenti amministrativi è stata poi variamente classificata dalla dottrina in base al contenuto degli stessi, Sono stati così individuati, ad esempio, provvedimenti ampliativi della sfera giuridica soggettiva dei singoli, quali le autorizzazioni e le concessioni (provvedimenti che attribuiscono nuovi diritti al soggetto destinatario, quale può essere, ad esempio, il provvedimento di concessione mineraria, a seguito della cui emanazione il privato acquista il diritto di sfruttare quella determinata miniera); provvedimenti con funzione riduttiva dei diritti dei destinatari quali il provvedimento di espropriazione o quello di requisizione o quello di revoca o di annullamento di una licenza precedentemente rilasciata dalla stessa amministrazione.

 

IX. I vizi del provvedimento amministrativo

Un discorso a parte va fatto con riferimento ai vizi dell’atto amministrativo, vizi che possono andare dalla semplice irregolarità dell’atto, che in quanto tale è sempre sanabile, ad una vera e propria invalidità dell’atto medesimo che, nelle sue forme più gravi, porta ad escludere l’esistenza giuridica dell’atto. In tale caso il provvedimento è come se non fosse stato mai emanato dall’amministrazione. Si pensi, ad esempio, ad un provvedimento emanato da una autorità amministrativa diversa da quella cui il legislatore aveva attribuito il relativo potere.

La figura principale di invalidità del provvedimento amministrativo è rappresentata dalla illegittimità che si ha quando l’atto, pur essendo esistente da un punto di vista giuridico, presenta un vizio che lo rende difforme dalla fattispecie astratta prevista dal legislatore.

La presenza del vizio comporta l’annullabilità dell’atto da parte della stessa amministrazione che lo ha emanato (in sede di ricorso amministrativo o di autotutela) o da parte del giudice amministrativo.

I vizi in presenza dei quali può procedersi all’annullamento dell’atto amministrativo possono essere di due tipi: vizi di merito e vizi di legittimità.

Nel primo caso l’annullamento del provvedimento viene chiesto in quanto lo stesso non raggiunge nel modo più conveniente ed idoneo il risultato che la stessa amministrazione si proponeva.

Queste ipotesi però sono assai limitate e devono trovare il proprio fondamento in apposite previsioni legislative in quanto i vizi di merito attengono agli aspetti sostanziali della scelta operata dall’amministrazione, che viene così sindacata sotto il profilo della opportunità. Come ad esempio nell’ipotesi in cui si impugna un provvedimento del Sindaco - con il quale viene dichiarata l’inabitabilità di un appartamento seminterrato, e conseguentemente ne viene ordinato lo sgombero per ragioni igieniche - sulla base della considerazione secondo cui il provvedimento è fondato semplicemente su una relazione dell’ufficiale sanitario, relazione basata su accertamenti assolutamente erronei. In questo caso, quindi, al giudice viene chiesta una valutazione, in termini di opportunità e di convenienza, della scelta operata dall’amministrazione.

Nel secondo caso, invece, ai sensi dell’art. 26 del TU 1054 del 1924 sul Consiglio di Stato l’annullamento del provvedimento amministrativo può essere chiesto se il provvedimento risulta essere viziato per:

Quest’ultima figura è frutto di una complessa elaborazione giurisprudenziale. Secondo lo schema originario, che in qualche modo ricalcava il detournement de pouvoir dell’ordinamento francese, il provvedimento era viziato da eccesso di potere tutte le volte in cui si riscontrava un uso del potere da parte dell’amministrazione per un fine diverso da quello cui era preordinato.

La figura dell’eccesso di potere si è modificata fino a ricomprendere al suo interno anche quelle ipotesi in cui l’amministrazione nell’emanare un provvedimento amministrativo, non ha tenuto in debito conto l’interesse pubblico alla cui cura era preordinata la sua azione. Si è in presenza del vizio dell’eccesso di potere anche in quei casi in cui non risulta esservi corrispondenza alcuna tra la scelta concretamente effettuata e le premesse giuridiche e di fatto poste a base della scelta dell’amministrazione. O anche, ad esempio, in quelle ipotesi in cui l’amministrazione abbia omesso di considerare altre possibili soluzioni al problema, soluzioni che avrebbero avuto magari una incidenza (negativa) minore nella sfera dei destinatari. E’ il caso di un provvedimento con cui è viene ordinata la chiusura delle discoteche sulla base della considerazione che l’esposizione per un certo numero di ore ad una pressione sonora così elevata riduceva il livello di attenzione nella guida. Questo provvedimento può essere impugnato e annullato per difetto di istruttoria se risulta che nella individuazione delle possibili scelte, l’amministrazione non ha neppure contemplato l’ipotesi di ordinare alle discoteche di ridurre le emissioni sonore.

Nel corso degli anni, la giurisprudenza ha individuato alcun accadimenti tipici dai quali è desumibile l’esistenza dell’eccesso di potere, ai quali si è fatto cenno prima, le cosiddette figure sintomatiche dell’eccesso di potere quali:

L’elaborazione di queste figure da parte della giurisprudenza ha ampliato sensibilmente i confini dell’eccesso di potere tanto da garantire un controllo, prima precluso, della legalità sostanziale dell’azione dell’amministrazione sino a garantire, secondo le ricostruzioni dottrinali più recenti, un sindacato sulla ragionevolezza della scelta dell’amministrazione.

In altri termini, dunque, il giudice per tale via può andare a verificare se la scelta concretamente adottata dall’amministrazione possa o meno essere considerata consequenziale, sul piano logico, rispetto alle premesse (di diritto e di fatto) evidenziate nella situazione concreta.

 

X. La giustizia amministrativa.

Con l’espressione diritto processuale amministrativo si fa riferimento ai mezzi di tutela garantiti dall’ordinamento avverso gli atti dell’amministrazione.

Prima di passare in rapida rassegna i diversi mezzi di tutela (amministrativi e giurisdizionali) occorre precisare che nell’ordinamento italiano, a differenza degli altri ordinamenti comunitari (eccezion fatta per quello spagnolo) il cittadino i cui interessi sono coinvolti nell’esercizio del potere da parte dell’amministrazione, cioè il cittadino che ha come controparte la pubblica amministrazione non è titolare di un diritto soggettivo, bensì di un interesse legittimo. Si tratta di una situazione soggettiva la cui sostanzialità è stata di recente riconosciuta dalla dottrina ma che non gode di una tutela piena e diretta come il diritto soggettivo.

Con riferimento all’oggetto dell’interesse legittimo, un tempo fatto coincidere con la legittimità dell’azione dell’amministrazione, dalla dottrina più attenta è stato individuato nell’interesse che il privato ha ad un comportamento legittimo e a sé favorevole dell’amministrazione, comportamento che garantisce di fatto la soddisfazione dell’interesse finale del privato.

In altri termini il privato che richiede all’amministrazione una concessione edilizia è titolare nei confronti dell’amministrazione di un interesse (legittimo) a che l’amministrazione nel valutare la sua istanza tenga un comportamento legittimo e a lui favorevole (nel senso che si pronunci favorevolmente sulla richiesta rilasciano la concessione edilizia nel rispetto della normativa in vigore). Sarà soltanto in tal modo che l’interesse finale del privato, cioè l’interesse a costruire ad esempio la propria abitazione, potrà dirsi soddisfatto.

Questa impostazione è stata timidamente accolta anche dai giudici amministrativi sebbene si tratti di decisioni recentissime nelle quali essi non esplicitano in tutte le sue accezioni, comunque, il discorso sotteso ad una simile impostazione.

Per ritornare ai mezzi di tutela, nell’ordinamento italiano si distingue tra:

 

Organi della giurisdizione amministrativa sono:

Accanto al Giudice amministrativo generale vi sono dei giudici speciali aventi competenze stabilite dalla legge. Essi sono:

La giurisdizione dinanzi al giudice amministrativo può essere di tre tipi:

  1. giurisdizione generale di legittimità o giurisdizione di annullamento, nel corso della quale il giudice può pronunciare solo l’annullamento dell’atto amministrativo;
  2. giurisdizione di merito, prevista solo nelle ipotesi individuate dal legislatore. In questo caso il giudice, poiché va a sindacare l’opportunità del provvedimento amministrativo (il merito) non solo può annullare il provvedimento stesso, ma lo può anche riformare o sostituire con un proprio atto;
  3. giurisdizione esclusiva: caratterizzata dalla piena cognizione del giudice sul quella materia attribuitagli dal legislatore. In altri termini, cioè, il giudice amministrativo, in quelle ipotesi specificamente individuate dal legislatore (es. urbanistica ed edilizia), ha una cognizione piena, giudica, cioè, anche in materia di diritti soggettivi.

 

XI. Il processo dinanzi al giudice amministrativo.

La giurisdizione amministrativa di legittimità, che è quella prevista in generale per tutti gli atti amministrativi, si configura come una giurisdizione di tipo obiettivo in cui l’oggetto immediato del ricorso è rappresentato dalla impugnativa di un provvedimento amministrativo: provvedimento che da un lato deve risultare affetto da uno dei vizi di legittimità menzionati in precedenza e, dall’altro, deve aver arrecato al privato destinatario dello stesso, una lesione.

Il processo amministrativo inizia con un ricorso che il privato, destinatario di un provvedimento amministrativo illegittimo, può presentare al giudice competente per territorio (Tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione opera l’organo che ha emanato l’atto, o Tribunale amministrativo regionale del Lazio nel caso in cui gli effetti dell’atto non si esauriscono nell’ambito di una sola Regione) entro 60 gg. dalla notificazione del provvedimento stesso.

Il ricorso, sottoscritto dai ricorrenti e dal loro difensore, deve contenere l’indicazione delle generalità del ricorrente, dell’atto che si impugna, e dei motivi su cui il ricorso stesso si fonda.

Le parti del processo amministrativo sono:

Il processo amministrativo, a differenza di quello civile, è un processo documentale, fondato cioè sulla documentazione che le parti allegano a sostegno delle proprie richieste, che si conclude con una sentenza che può essere portata immediatamente ad esecuzione.

I tipici mezzi di impugnazione delle le sentenze dei Tribunali amministrativi regionali sono:

La concezione del processo amministrativo come processo avente ad oggetto l’atto amministrativo emanato dalla pubblica amministrazione, e non il rapporto giuridico di natura sostanziale sul quale tale atto va ad incidere, non solo ha condizionato la struttura dell’intero processo, limitando sensibilmente l’effettività della tutela offerta ai cittadini, ma ha reso in un certo senso anacronistico l’intero strumento processuale.

Un peso importante va riconosciuto alla giurisprudenza che sia pure nei limiti del proprio ruolo, ha tentato di adeguare il modello processuale alle crescenti domande di giustizia, come si è visto a proposito dell’opposizione di terzo.

Questa formazione graduale del processo amministrativo ad opera della giurisprudenza, unitamente a diverse esigenze tra le quali emerge in primo piano quella di realizzare i principi costituzionali posti a tutela del cittadino, assicurando la piena tutela degli interessi legittimi, rendono necessario un intervento del legislatore (più volte tentato) al fine di garantire non solo un sistema di giustizia nell’amministrazione, ma anche un sistema di giustizia sull’amministrazione.